新學期的開始意味著又有一批大四學子即將站在考研還是就業的人生路口。對于不少選擇就業的人而言，進入企業的第一個階段——實習期，無疑是他們職場中所需要面對的首個挑戰。他們與企業究竟是什么關系？如果在職場上被侵權了該如何做？企業在管理外籍實習生時，又要注意些什么？本期“對話江三角”邀請江三角律師事務所白麗娟律師圍繞實習生這一話題，進行解析。

關于實習的定義，由于法律法規并沒有明確、統一的界定，因此本文將以實踐中最常見的勤工助學的實習形式作為解析對象。

如何判定實習生與企業的關系？

1995年，原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（下稱《意見》）第十二條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”所以，在早期的司法實踐的處理中，勞動仲裁及法院均是按此規定處理的，認定未取得大學畢業證的學生屬于在校學生，其所從事的勞動屬于利用業余時間勤工助學，不視為就業，不建立勞動關系。

2006年曾發生一個案件：一個即將畢業的女大學生與單位簽訂勞動合同不久后，下班途中發生交通事故。她在提出工傷申請認定時，單位和勞動爭議仲裁委員會均以她是在校生為由，認定簽訂的勞動合同自始無效。在申請被駁回后，她選擇起訴，一、二審法院均支持了她的請求。司法實踐中對此情形的認定就出現了第二種聲音：現行的勞動法律法規并沒有將在校大學生排除于勞動法意義上的勞動者之外，故未取得畢業證的大學生也可以是適格的勞動關系主體。無獨有偶，2010年最高人民法院公報上刊登了一個案例：某職高學校2008屆畢業生郭懿于2007年10月30日與益豐公司簽訂《勞動合同》，后雙方因勞動合同履行發生爭議。這個案件經過一裁兩審，所在勞動仲裁委員會認定雙方簽訂的勞動合同無效，郭懿不服仲裁裁決，訴至法院，一、二審判決均認定郭懿與益豐公司于2007年10月30日簽訂的勞動合同有效。理由為：首先，《意見》第十二條的規定僅適用于在校生勤工儉學的行為，并不能由此否定在校生的勞動權利，以及推定出在校生不具備勞動關系的主體資格，即法律并無明文規定在校生不具備勞動關系的主體資格，故在校生可以成為勞動關系的主體；其次，郭懿明確向益豐公司表達了就業愿望，雙方簽訂了勞動合同，其按合同約定為益豐公司付出勞動，益豐公司向其支付勞動報酬并進行管理，完全符合勞動關系的本質特征，故雙方簽訂的勞動合同合法有效，應當認定雙方之間形成勞動合同關系。

前面這兩個案例均表明法院對此類法律關系的另一種態度：未取得畢業證的大學生也可以是適格的勞動關系主體。那么，如何判斷雙方成立勞動關系呢？根據原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

簡單總結，確認是否存在勞動關系，主要做如下判斷：主體是否適格；單位是否對勞動者進行勞動管理，是否支付勞動報酬；勞動者是否向單位提供單位業務組成部分的勞動。以上判斷題，全部都回答是的話，則是勞動關系，否則，就不是勞動關系。結合上述案例，未取得畢業證的大學生也可以是適格的勞動關系主體，不存在法律上的障礙；如果又同時滿足：單位對大學生進行勞動管理，雙方合意簽訂勞動合同等，則被認定勞動關系的法律風險較高。

對此，我們認為，如果公司招用身份界定明確的在校學生進行實習，應由公司、實習生及學校簽訂三方實習協議；對于無法簽訂三方實習協議的情況，也應當由學校出具在校生證明及實習推薦信函，并由實習生簽署相關的在校生身份承諾書。避免錯誤簽訂勞動合同，以防被認定為勞動關系。

如果招錄的是身份界定可能存在爭議的實習生，那么從避免風險的角度來看，建議與其簽訂正式的勞動合同，勞動合同期限可是短期的；或者若其工作時間符合《勞動合同法》上的非全日制形式，也可以與其簽訂非全日制合同，則更為靈活。

如何合法招用外籍實習生？

隨著中國留學市場的開放，以及“走出去”的中國企業越來越多，企業中的外籍實習生也變得越來越常見。企業通常使用的外籍實習生主要分為兩種：1、境內高校在讀外籍學生；2、境外高校在讀外籍學生。

對于境內高校在讀外籍學生在企業實習的管理。根據《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》第22條的規定，持學習類居留證件的外國人需要在校外勤工助學或者實習的，應當經所在學校同意后，向公安機關出入境管理機構申請居留證件加注勤工助學或者實習地點、期限等信息。持學習類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規定信息的，不得在校外勤工助學或實習。

可見，現行法律并不禁止企業招用在境內高校在讀的外籍學生，但需要滿足以下三個條件：1、該實習生為尚未畢業的境內高校在讀學生；2、實習需要經所在學校同意；3、該實習生的居留證件需要加注勤工助學或實習地點、期限等信息。

而對于境外高校在讀外籍學生在企業實習的情況來說，此前的政策并不允許企業招用他們。但是，目前部分地區對此進行了突破。

2017年，公安部提煉出了實際需求高、社會反響好的7項出入境政策，在國家有關自貿區及全面創新改革示范區實施，全面支持區域經濟社會建設發展。有關區域包括：天津、遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西自貿區，京津冀和安徽省、廣東省、四川省及沈陽市、武漢市、西安市全面創新改革示范區。

公安部出臺的7項政策中關于境外高校外籍學生實習規定對可邀請境外高校外籍學生的企業限制在經省級公安機關出入境管理機構備案的范圍內。

2016年3月1日，公安部支持北京創新發展、涉及外國人簽證、入境出境、停留居留等方面的20項出入境政策正式實施。根據本次政策規定，對經北京市公安機關出入境管理機構備案的中關村企業邀請前來實習的境外高校外國學生，可以向北京口岸簽證機關申請短期私人事務簽證（加注“實習”）入境進行實習活動；持其他種類簽證入境的，也可在境內申請變更為短期私人事務簽證（加注“實習”）進行實習活動。

2016年3月的“20項出入境政策”僅在中關村實施，而后在2017年5月2日，朝陽區和順義區又推出實施了北京市服務業擴大開放綜合試點示范區外籍人才出入境改革“新十條”，由此，在北京地區構建起了中關村、朝陽區、順義區三個區域實施的境外高校外籍學生實習規定。

2016年12月9日，公安部支持上海科創中心建設出入境政策“新十條”正式實施。根據“新十條”的規定，在境外高校就讀的外國學生，受上海企事業單位邀請前來實習的，可以向上海口岸簽證機關申請短期私人事務簽證（加注“實習”）入境進行實習活動；持其他種類簽證入境的，也可在境內申請變更為短期私人事務簽證（加注“實習”）進行實習活動。

為防范各類風險，我們認為企業在招用外籍實習生時應當做好以下工作：首先，企業要重視審查外籍實習生的主體資格，謹防構成非法用工。對于境內高校在讀外籍實習生，需要重點審查其學習類居留簽證是否加注勤工助學或實習地點、期限等信息；對于境外高校在讀外籍實習生，需要重點審查其是否持有加注“實習”的短期私人事務簽證。其次，企業應當與外籍實習生簽訂實習協議。根據《高等學校學生勤工助學管理辦法》第29條的規定，學生在校外開展勤工助學活動的，企業應與實習生簽訂《實習協議》。實習協議的簽訂有利于明確企業僅提供實習機會，而非提供就業，有利于降低雙方關系被認定為事實勞動關系的風險。

更多精彩資訊請關注查字典資訊網，我們將持續為您更新最新資訊!