【問題1】什么叫應然狀態，什么叫實然狀態。規范屬于什么狀態，應如何理解?

【回復】應然狀態，就是“應該是怎么樣的狀態”，即根據其自身的特性而應達到某種理想狀態的法。而實然是指法在當下已經實際發生、現實存在的狀態，就是“實際上是怎么樣的狀態”，即在現實中實際存在、實際發生效力、對人們的行為實際產生作用的法。

規范是規定人們應該怎樣做的，所以是應然。法律關系是已經形成的關系，是已經實際發生、現實存在的，所以是實然。

【問題2】締約過失責任與違約責任的區別?

【回復】締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。

違約責任是指違反合同的民事責任，即合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。

二者區別如下：

1.責任形成條件不同。從責任形成條件上來看，“違約責任是違反有效合同而產生的責任，它以合同關系的存大為前提條件。”而“締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”所以區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。

2.責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。

3.歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則;而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。

4.賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制;而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。

【問題3】分包和轉包的區別?

【回復】分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

合法的分包須滿足以下幾個條件：

(1)分包必須取得發包人的同意;

(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

(3)分包必須是分包給具備相應資質條件的單位;

(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。

由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

【問題4】為什么流質條款無效?

【答復】這是法律強制性規定。我國法律之所禁止絕對禁止流質條約，主要基于以下原因。

第一，為了體現民法的公平、等價有償原則。在很多情況下，債務人為經濟上的困難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產擔保何時何地較小的債權，而債權人可能乘人之危，迫使債務人訂立流質契約，從中獲取暴利，從而損害債務人或者第三人的利益，明顯有失公允;若抵押權設定后，抵押財產價值大跌，以致低于所擔保的債權，此時雖對債務人有利，但對債權人也是不公平的。因此，禁止流質抵押的目的主要是為了保護抵押人的利益，但更重要的是體現民法的公平、等價有償原則。

第二，如果債權人以脅迫或者乘人之危，迫使債務人訂立流質契約，或者債務人基于對抵押財產的重大誤解而訂立顯失公平的流質契約，債務人雖可以請求人民法院認定抵押合同無效或者行使撤銷權，從而保護自己的正當權益，但意思表示不真實導致合同無效或者可撤銷屬于彈性條款，如果債務人不能舉證證明意思表示不真實，不自由，法院自然不會認定合同無效或者可撤銷合同，因此，不如直接由法律規定流質契約無效，以更好地保護抵押人的正當權益。

第三，流質契約禁止也是抵押權的本質屬性所要求的。抵押權是一種變價受償權，抵押財產未經折價或者變價，就預先約定抵押財產轉移抵押權人所有，違背了抵押權的價值權屬性。

【問題5】行紀合同與間接隱名代理有什么區別?

【回復】隱名代理與行紀合同的區別：

1.介入權和選擇權的主體和性質不同：

隱名代理行使介入權的主體是委托人，合同法403條規定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人對第三人的權利。”選擇權行使的主體是第三人，《合同法》第403條第二款規定：“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人主張其權，”而行紀合同介入權的主體是行紀人，《合同法》第419條規定：“行紀人賣出或買入具有市場訂價的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行經人自己可以作為買受人或出賣人。”

2.對于合同不能履行所導致的權利義務主體不同;

《合同法》421條規定：“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利，承擔義務。”因此，行紀合同是由行紀人獨立對委托人和第三人承擔責任。而隱名代理它仍然是一種代理關系，代理人的代理行為所導致的法律后果依法應由被代理人承擔。

3.物權流轉關系反映的所有權主體不一樣;

由于隱名代理仍是一種代理，在代理過程中不發生物的所有權因物的流轉而發生轉移至代理人的情形。而行紀合同中當物流轉至行紀人手中時，物的所有權因物的轉移而轉移。當物流轉至受托時受托人正值破產，此時委托人與受托人是行紀合同關系還是隱名代理合同關系對物是否納入破產財產的處理有決定性的意義，此時對委托人和第三人的利益有重大影響。

4.行紀合同都是有償合同，而代理合同不一定都是有償的。

5.隱名代理存在委托人只對代理人單方授權的情形，而行紀合同必須是成立了委托合同。